舒国滢:并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法

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   「内容提要」每那我时代完整版总要被委托人的独特的法律问提或法律问提,各个时代的法学并能 针对哪几个问提或问提提出新的解释或处理方案。中国法学现今的问提是:对哪几个是法学之“学”,尤其哪几个是法学的性质和立场并都没有统一而明确的认识;知识生产无序化的问提;法学还并能 为实践提供智力支持。针对上述问提,一点人的对策是:一是让法学的知识兴趣从政策定向转向司法定向;二是使法学视角返归实在法;三是法学向土办法的回归。法学土办法论的研究,从那我侧面为一点人的法学建构提供两种观照的镜鉴,两种特殊的精神气质和建立法学知识标准的两种进路。一点人还并能并能 对一切处于问题土办法论支持的所谓学术创造提出最低限度的质疑。

   「关键词」法学/法学知识/法律实践/法学自治/法教义学/法学土办法论

   「作者简介」舒国滢(1962—),男,湖北随州人,中国政法大学法学院教授,博士生导师。北京3000088

   一、问提

   每那我时代完整版总要被委托人的独特的法律问提或法律问提,各个时代的法学并能 针对哪几个问提或问提提出新的解释或处理方案;每那我时代有各时代的法学思考者和法律解释者,哪几个思考者和解释者的经验和知识的前提,其所依赖的语言和思想情境各有不同,就机会使一点人回答法律问提的土办法及运用的的话体系处于差异;每个时代完整版总要不同的法律制度及其变种,受时代之制度推动的法学也会随制度的变化而变化,呈现出时代之精神气质和制度气候的特殊印痕。一点人谁也挣脱不了历史和现实情境条件对研究者之视域、问提意识、土办法和论述能力的宰制。

   一点人当代中国的法学到底面临哪几个样的问提?对此,各位学人会有不同的问提意识、不同的论述维度和不同的判断标准。①笔者为了处理身陷中国法学的宏大问提场域之争论,这里只突出讲三方面的问提:

   (一)关于法学的性质和立场尚未达成共识

   哪几个是法学之“学”?应当说,法学之“学”并完整版总要一目了然的概念。一点人还并能并能 在不同意义层次上使用法学之“学”一词:首先,它机会是指(哲学)“学问”(Philosophie ,philosophy ),即对法律之根本原理的哲学追问;其次,它机会是指(理论)“学术”(Theorie ,theory ),即对法律两种的实存社会形态(原则、规则等)所做的理论分析(规范研究);再次,它机会是指(实证)“科学”(Wissenschaft,science),即按照自然科学标准对法律的社会形态、功能等所进行的实证研究;最后,它也机会是指“技术之学”,即将法律作为一门实用的技艺(技术,Technik ,craft)来加以研究[1].都没有,法学到底是指其中哪两种意义层次上研究活动的名称?这里恐怕难以简单作答。在当今的知识分类体系中,一点人同样不容易为法学是科找到确切的位置:在自然科学、社会科学和人文科学(精神科学)这两种基本的知识社会形态中,法学应属哪两种知识社会形态?这似乎也是还并能 还并能 一言以蔽之的。我说,一点人过分纠缠于词语的辨析,而忽略了一点人所要探究的真正问提。这里的真正问提是:法学还并能并能 当作自然科学来加以研究?法学是一门(自然或社会)“科学”吗?

   笔者研究发现,近现代法学(有点儿是19世纪的德国的“概念法学”)呈现出两种“纯知化”倾向,即以自然科学(尤其是几何学和物理学)的知识范式来建构法学。法学家们似乎对公理体系思维抱持两种近乎拜物教式的信念,认为法律内控 应当有两种前后和谐贯通的体系,所有的法律问提均可通过体系解释予以处理。一点人设想:假如有一天并能将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰,像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观,都没有一点人就从根本上处理了千百年来经常 困扰专业法律家的诸多法律问提。有了这张“化学元素表”,法官按图索骥,就并能选折 每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的土办法,假如有一天运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念,就还并能并能 得出处理一切法律问提的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。笔者把那我两种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”[2].

   一点被近代以来渐成强势的“科学—技术理性”的话所宰制的法学(法律科学),遮蔽了法学作为古老的学问和知识的传统,将作为“实践知识”的古老法学驱逐出法学思考、论辩与写作的过程。说到底,古老的法学(古罗马人使用jurisprudentia,中国古代则称为“律学”),则是法律的实践知识或法律实践之学,即以特定的概念、原理来探求法律问提之答案的学问。实践性构成了法学的学问性格,一点人还并能并能 从以下几点来看:(1)法学的研究是具有主体间性的科学活动。法学的思考是两种“对象化指向的思考”。法学实践活动的所有方面(法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等)完整版总要围绕着一点对象化指向领域而展开的。正如哈贝马斯所言,法学实践活动追求“实践的认识兴趣”,它的目的完整版总要把握“客观化的现实”,全都维护“理解的主体间性”,以“确保被委托人和集团的……自我理解以及一点被委托人和集团的相互理解”[3].(2)法学的判断(如亚里士多德对实践之思所强调的那样)也完整版总要真与假的判断(最少首先从不真与假的判断),全都合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。法学所讨论的实践问提,经常 “应然的问提”,即哪几个应做、哪几个不应做或哪几个允许去做、哪几个不允许去做的问提:哪几个问提的讨论与“正确性的要求”(claim to correctness)相关联[4].从实践深度图看,法学的陈述主要完整版总要“描述性陈述”(descriptivestatements),全都“规定性陈述”(Prescriptive statements )或“规范性陈述”(normative statements)。法学所要处理的恰好完整版总要一点还并能并能 量化或计算的问提,它要“理解”哪几个对它而言“既存的事物”(现行的法律规范),以及隐含在其中的意义关联。进一步说,法学是一门有关法律实践的社会生活关系,通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。(3)法学尽管从不排斥“对普遍者的知识”,但它更应该“通晓个别事物”[5],它是反映人的经验理性的学问,是人的法律经验、知识、健康智慧和理性的总和体现,其中经验占有重要的地位。(4)从土办法论的深度图看,法学强调“个别化的土办法”,强调“情境思维”(situationalthinking,situative Denkweise)和“类推思维”(analogical thinking ,analogische Denkweise )。情境思维,是土办法具体言谈情境(Redesituation )的思维,它要求所有对话都应当在一定的语用学情境下展开。由此处于的语用学情境也是法学思考的出发点,参与法学论辩的谈话者机会我应该 为被委托人的观点确立论证的根基,就并能 把被委托人所有的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境(Ausgangssituation),由此出发重新对它们加以阐释。类推思维则是法学思维的最重要的社会形态,德国法学家阿图尔。考夫曼(Arthur Kaufmann )甚至认为,“法那我即蕴藏类推的性质”[6].

   机会一点人对法学的性质和立场都没有那我统一而明确的认识,中国当代法学的发展必然蕴藏两种散漫化的倾向。每那我法学者基本上按照被委托人的知识兴趣来为法学定位,开辟法学的领地,一块儿也影响着法学的格局,或者基本上都将每个人的研究发表声明为法学的“正宗”。此种局面将影响深远。

   (二)法学知识的生产过程无序,难以形成性性旺盛期是什么是什么是什么期期 的法学知识一块儿体

   笔者认为,现下中国知识的生产在整体上处于着如下的问提:第一,知识生产过程的无序性。现代技术(尤其是电脑技术和网络技术)手段的发展在减轻知识生产劳动时延的一块儿,也增大了其生产过程的无序性。在知识生产线上的“知识克隆qq”挤压着真正的知识创造过程。第二,伪劣知识淘汰优良知识的逆增量趋势“知识克隆qq”必然带来知识检验和鉴别的难度,故而伪劣知识充斥知识市场,形成增量强势。第三,知识生产的利益趋同问提。在一点充满物欲和权势的时代,知识创造不再是两种纯粹的“智性活动”,它受到来自物质利益和权势的诱惑,最终沦为物欲和权势的婢女。最令人触目惊心的是,伪劣知识增量有愈演愈烈之势,其两种构成了两种知识(或思想)的形式和内容,深深地渗透到知识生产过程之中,一点人有时难以将其从理想社会形态的知识生产中剥离出去,它们构成了两种惰性的积累力量,宰制知识人的知识认知、知识视野、知识沟通,甚至成为一点知识批判者之“知识批判”和“知识反思”依凭的资源。由此观之,一点人似乎真正到了深陷泥淖而试图抓住被委托人的头发将自身拔脱出来的困境之中,现实所呈现出的是漫无边际的“知识生产大跃进”之喧嚣和轰鸣的声音。

   法学知识生产的清况 同样堪忧,基本上呈现为“法学伪劣知识无序积累”的局面。一点人将知识兴趣和中产活动的重心投贴到 去“知识克隆qq”,满足于制造“泡沫学术”和“印刷文字崇拜”,甚至以贩制伪劣知识和垃圾知识为要务。絮状的法学生产者的作品以“法学知识”的面貌老出,但实质上它们两种构不成真正的知识,或者机会是仿冒的伪劣的产品。一点法学伪劣知识充斥法学之中,混淆了法学知识的标准和界线,整体上伤害了法学者的原创力和自律感,甚至使一点优秀的学者也丧失了自持的能力,经常 地参与“法学伪劣知识无序积累”的竞争,同样制造一点垃圾知识。那我,法学知识生产者的知识生产能力处于委顿清况 ,知识创造之源陷入枯竭。

   一点知识生产过程难以形成性性旺盛期是什么是什么是什么期期 的法学知识一块儿体。其所生成的机会是那我又那我散居各种孤岛的“知识小众”。哪几个知识小众有被委托人的私人知识、被委托人的知识兴趣和被委托人的批判标准,或者可怕的是它们机会有被委托人依赖的权力和力量。当真正并能 学术批评的完后 ,哪几个知识小众很机会会在正当的学术批评之外形成对垒的阵营。

   更令人忧心的是,机会还并能 形成法学知识一块儿体,一点人所建立的法学知识体系就处于问题稳固的基础和社会形态,很容易遭致法学之外的知识界(一点“知识黑客”)的攻击,更容易受到政治的话的冲击。一点法学知识体系更类似 于“法学的积木”,哪怕那我牙牙学语的稚童,只轻轻一推,一点被搭建的积木立刻坍塌。当学者们把一点知识体系带进立法、执法和司法实践时,一点人遇到“稚童推积木”的尴尬局面是可想而知的。

   (三)法学都没有为法律实践(尤其是司法实践)提供足够的智力支持

法学并能 关注和面向社会的世俗生活,为一点人社会生活中的困惑、矛盾和冲突(类似 ,一点人之间的经济纠纷,一点人行为所造成的损失之承担)寻找到切实的法律处理方案,确立基本的原则,或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。法学实践活动的所有方面(法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等)完整版总要围绕着一点领域而展开的。具体而言,法学者应该探讨:(1)法律制度问提法律制度则构成了法学研究的对象。无论是应用法学(如民法学、刑法学、诉讼法学)还是理论法学、法律史学、比较法学,都并能 以法律制度作为考察的出发点。抛弃了法律制度一点研究对象,法学将无以处于。(2)社会现实或社会生活关系问提国家制定法律,建立法律制度目的在于用它们来调整人类社会的生活关系。全都有,法学可是我需要 研究社会现实或社会生活关系。更确切地说,法学要研究哪几个与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问提。机会一点人并能从法律的深度图对此生活关系进行判断和评价,那就还并能并能 断定一点社会现实或社会生活关系就具有“法律制度的关联性”,或者就不具有“法律制度的关联性”。(3)法律制度与社会现实相互怎么才能 才能 对应问提法学从不单纯研究法律制度或社会现实,也全都说,法学既不完整版脱离社会现实或社会生活关系来思考、观察或建构法律制度,全都完整版抛弃法律制度来考察纯粹的社会现实或社会生活关系。(点击此处阅读下一页)

本文责编:张鑫 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/15939.html 文章来源:《现代法学》30006年第5期p3~12